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以規(guī)范合同為依托 以保護物權(quán)為核心 以行業(yè)發(fā)展為導(dǎo)向

——《物業(yè)承接查驗辦法》的理解和適用

文/陳偉

物業(yè)承接查驗制度是《物業(yè)管理條例》（以下簡稱《條例》）確定的七大基本制度之一。2010年10月14日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定并印發(fā)了《物業(yè)承接查驗辦法》（以下簡稱《辦法》），將《條例》的有關(guān)規(guī)定進行細化、補充和完善，增強了物業(yè)承接查驗制度的可操作性，明確了建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)和業(yè)主在物業(yè)承接查驗活動中的權(quán)利義務(wù)。《辦法》的出臺，對減少建設(shè)單位的開發(fā)遺留問題，降低物業(yè)服務(wù)企業(yè)的管理服務(wù)風(fēng)險，維護業(yè)主的共同財產(chǎn)權(quán)益，化解物業(yè)管理的矛盾糾紛，構(gòu)建和諧互信的物業(yè)管理關(guān)系，具有重要的現(xiàn)實意義。

一、《辦法》的法理依據(jù)

（一）規(guī)范合同行為——《辦法》是合同法原理的實際應(yīng)用

物業(yè)承接查驗活動是履行前期物業(yè)服務(wù)合同的一個主要內(nèi)容和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，其本質(zhì)是建設(shè)單位和物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的民事法律行為，應(yīng)當堅持契約自由的合同法原則。但是，這并不意味著合同當事人的契約自由不受任何制約，國家通過法律法規(guī)規(guī)范合同行為是對契約自由的適度干預(yù)，符合現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟的特征和要求。《辦法》規(guī)范前期物業(yè)管理合同中的承接查驗行為，正是合同監(jiān)督管理理論的實際應(yīng)用。目前政府之所以應(yīng)當監(jiān)管物業(yè)承接查驗活動，主要基于以下兩個方面的原因：一方面，物業(yè)管理活動具有準公共性，前期物業(yè)服務(wù)合同的主體，表面上是建設(shè)單位和物業(yè)服務(wù)企業(yè)雙方，但合同的內(nèi)容、履行和結(jié)果涉及到物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主的利益，對物業(yè)承接查驗這一合同行為進行規(guī)范和監(jiān)督，有利于維護社會公共利益；另一方面，在競爭性的物業(yè)服務(wù)市場中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)與建設(shè)單位處于不平等的締約地位，迫于建設(shè)單位的選擇權(quán)壓力，物業(yè)服務(wù)企業(yè)往往不得不接受不公平的合同條件，前期物業(yè)服務(wù)合同雙方權(quán)益失衡的情況較為普遍，其中的一個主要現(xiàn)象就是物業(yè)承接查驗活動缺失或者流于形式。因此，有必要通過規(guī)范合同行為來平衡雙方當事人的利益，以維護物業(yè)管理的市場秩序。

（二）保護業(yè)主物權(quán)——《辦法》是物權(quán)法原則的切實體現(xiàn)

物業(yè)管理活動的出發(fā)點和歸宿，是業(yè)主物權(quán)利益的最大化；物權(quán)法的基本原則，是最大限度保護業(yè)主的物權(quán)。雖然物業(yè)承接查驗行為由建設(shè)單位和物業(yè)服務(wù)企業(yè)共同實施，但該合同行為的結(jié)果卻與物業(yè)的主人——業(yè)主密切相關(guān)。如果離開了保護業(yè)主物權(quán)這一合同目標，前期物業(yè)管理活動無疑喪失其權(quán)利基礎(chǔ)。《辦法》之所以應(yīng)當在物業(yè)承接查驗活動中切實體現(xiàn)保護業(yè)主物權(quán)的原則，其根本原因在于前期物業(yè)管理階段業(yè)主大會缺位的現(xiàn)實難題。現(xiàn)代物業(yè)分割銷售的開發(fā)模式和建筑物區(qū)分所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)模式，決定了建筑物的共有物權(quán)和共同管理權(quán)必須由全體業(yè)主來行使。在前期物業(yè)管理階段，由于不具備業(yè)主大會成立的法定條件或現(xiàn)實條件，在業(yè)主共同利益代表者缺位的情況下，由建設(shè)單位（初始業(yè)主）代行業(yè)主大會的職責(zé)，選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)并簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同，是合乎邏輯的商業(yè)慣例（雖然一直備受詬病卻難以找出替代模式）；由物業(yè)服務(wù)企業(yè)（初始服務(wù)者）代替業(yè)主大會的職責(zé)與建設(shè)單位共同辦理物業(yè)共有部分的承接查驗手續(xù)，同樣是合理和務(wù)實的制度安排。但是，物業(yè)服務(wù)企業(yè)選擇權(quán)由建設(shè)單位代為行使，物業(yè)共有部分的承接查驗權(quán)由物業(yè)服務(wù)企業(yè)代為行使，這種雙重被代理的角色，決定了業(yè)主在前期物業(yè)管理階段的弱勢地位。因此，雖然規(guī)范建設(shè)單位和物業(yè)服務(wù)企業(yè)雙方的合同行為是《辦法》的主線，但無論從權(quán)利本源出發(fā)，還是從維護社會公平的角度，《辦法》都應(yīng)當以保護業(yè)主物權(quán)為最終落腳點。

（三）促進行業(yè)發(fā)展——《辦法》是《條例》理念的全面貫徹

《辦法》是《條例》的配套性政策，性質(zhì)上屬于廣義的行政管理法，是政府行使物業(yè)管理行政監(jiān)管職能、實現(xiàn)物業(yè)管理行政監(jiān)管目標的重要手段。《辦法》通過強化建設(shè)單位在承接查驗工作中的義務(wù)和責(zé)任，通過加強對物業(yè)服務(wù)企業(yè)在承接查驗工作中的指導(dǎo)和協(xié)助，最大限度地減少開發(fā)建設(shè)遺留問題，為前期物業(yè)管理活動創(chuàng)造有利條件，以促進物業(yè)服務(wù)行業(yè)的健康發(fā)展，體現(xiàn)了“發(fā)展為重”的理念；《辦法》通過規(guī)范物業(yè)承接查驗行為，最大限度地調(diào)和前期物業(yè)管理活動中的各種矛盾和沖突，充分平衡建設(shè)單位和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的利益，以維護公平的交易秩序和市場環(huán)境，體現(xiàn)了“平衡利益”的理念；《辦法》在充分認識前期物業(yè)管理階段業(yè)主大會缺位的前提下，通過發(fā)揮房地產(chǎn)行政主管部門的監(jiān)督和指導(dǎo)作用，依靠公權(quán)的適度介入來保護處于弱勢地位的業(yè)主的權(quán)益，體現(xiàn)了“保護弱者”的理念。因此，從這個意義上，《條例》“發(fā)展為重、平衡利益、保護弱者”的立法理念，在《辦法》中得到了全面的貫徹落實。在物業(yè)承接查驗活動中，“發(fā)展為重”與“平衡利益”和“保護弱者”是相輔相成、互為因果和互為促進的共生關(guān)系。一方面，只有物業(yè)管理行業(yè)在擺脫生存困境基礎(chǔ)上得到發(fā)展壯大，只有物業(yè)服務(wù)企業(yè)與建設(shè)單位在前期物業(yè)管理市場上處于平等締約和競價的地位，才能保證前期物業(yè)管理資源得到公平、合理和有效的配置，才能從根本上保護作為前期物業(yè)服務(wù)合同第三方的業(yè)主的利益；另一方面，只有前期物業(yè)管理活動各方的利益得以平衡，只有處于弱勢地位業(yè)主的權(quán)益得以保護，才能為物業(yè)管理的市場培育營造一個良好的法律環(huán)境，才能促進物業(yè)管理行業(yè)的長期可持續(xù)發(fā)展。